Kamu İhalelerinde Rekabetin Korunması

30.10.2000 - 00:00
Sayıştay`ca yürütülen denetim sayesinde, kamu ihaleleri rekabet hukukunun özgün bir dalı haline geldi. Kamu ihalelerinde aslolan ilke ise `hazine yararı` değil, `rekabetin sağlanması`dır.


REKABETİM KORUNMASI HAKKINDA KANUN;

Avrupa Birliği normlarına ve serbest piyasa ekonomisi koşullarına uyum sürecinin zorunlu bir parçası olarak görülen rekabetin korunması, ülkemizde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunla(1) düzenlenmiştir. Kanun Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararları kapsamaktadır. Kanunda geçen teşebbüs kavramı 3. maddede,


Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan, gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler
olarak tanımlanmıştır. Buna göre 4054 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT) için bir istisna getirilmediğinden, bunlar da rekabeti sınırlayıcı anlaşma, eylem veya kararlar dolayısıyla bu kanun hükümlerine tabi olacaklardır.(2) Ancak 4054 sayılı Kanun, teşebbüslerin üretim, pazarlama ve satışlara ilişkin eylem ve kararlarını düzenlediğinden, KİT`lerin yapacakları ihalelerde istekliler arasında olumsuz rekabet koşullarının oluşması söz konusu kanun kapsamında denetlenemeyecektir. Nitekim Rekabet Kurulu`nun 03.12.1997 tarih ve 41/269 - 19 sayılı kararında da bu kanunun kamu alımlarını kapsamadığı görüşüne yer verilmiş; kamu kuruluşlarının ihalelerinde ortaya çıkabilecek rekabet ihlallerine yönelik olarak dayanağını 4054 sayılı Kanundan alan herhangi bir işlem yapma imkanı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.(3)


Devlet, yalnız en büyük örgütlenme değil, aynı zamanda satıcılar için piyasadaki en büyük müşteri demektir. Bundan dolayıdır ki, KİT`lerin ve diğer devlet kuruluşlarının (genel ve katma bütçeli kuruluşlarla yerel yönetimler ve bunlara bağlı kuruluşlar) ihalelerinde rekabetin korunması, piyasalarda rekabetin korunması çabalarına paralel olarak yürütülmesi gereken kamusal bir sorumluluktur.


DEVLET İHALE KANUNU;

4054 sayılı Kanundan önce, yürürlükteki yasal ve yönetsel düzenlemelerde rekabet ve rekabetin korunması konusunda düzenlemeler yok denecek kadar azdı. Bu alandaki tek düzenleme 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda yer almıştır. Kanunun ilkeler başlıklı 2. maddesinde ...İhalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır denilmiş; ancak kanunun bütünü içinde bu ilkeyi somutlaştırıcı, uygulanmasını denetleyici bir mekanizma getirilmemiştir. Halbuki diğer bütün maddeleri bir yana, Devlet İhale Kanunu`ndaki en önemli madde, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanmasını isteyen 2. maddedir.

Bu madde kamu ihalelerinin can alıcı noktasıdır...

İhaleci kuruluşların bu ilkeyi ihlal etmesi, halk tabiriyle kimini öldürürken kimini güldürmek anlamına gelen sonuçlar doğurmaktadır. İhalelerde rekabetin sağlanması ilkesinin salt bir ilke olarak kanunda yer almasının yetersizliği karşısında, yeni hazırlanan Devlet İhale Kanunu tasarısında ...İhalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır denilerek 2886 sayılı Kanun`da yer alan ilke yinelenmekte; ancak öncekinden farklı olarak diğer bazı maddelerde de rekabetin sağlanması koşuluna yer verilmektedir:


Şartnamelere ilişkin 7. maddede, şartnamelerin bir bedel karşılığı verilmesi halinde, bu bedelin rekabeti engellemeyecek makul bir miktarda tespit edilmesi,
İhalenin uygun olmaması halini düzenleyen 17. maddede, ihale ilanının uygun olmadığının ihale yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, ivedilik ve devlet yararı yanında rekabetin de sağlanmış olması şartıyla ihalenin geçerli sayılabileceği,
Pazarlık usulünü düzenleyen 36. maddede, rekabeti sağlayacak sayıda teklif alınması, Zorunluluğu getirilerek idarelerin bu konuyu sürekli göz önünde bulundurmaları sağlanmak istenmiştir. Bununla birlikte yine herhangi bir kontrol ve denetim mekanizması öngörülmemiştir. Bu durumda kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması çabalarının tabi olacağı hukuksal çerçeve nasıl çizilecektir?

Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre mi?

Yeni gelişen rekabet hukuku normlarına göre mi?

Yukarıda sözü edilen Rekabet Kurulu kararında, 2886 sayılı Kanun`da yer alan rekabetin sağlanması ilkesinin bu kanunun kendi hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmesi gerektiği iade edilmişse de söz konusu kanunda bu değerlendirmeye imkan verecek düzenlemeler yer almamıştır. Esasen bu bir eksiklik olmayıp avantaj olarak kabul edilebilir. Konunun Devlet İhale Kanunu`nda düzenlenmemiş olmasından hareketle, kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması da rekabet hukuku normları çerçevesinde ele alınabilir.


Kamu ihalelerinde rekabetin bozulması, özellikle ihale makamlarının belli kişi ve kuruluşları ihale konusu işte hakim duruma getirmesine yol açıcı eylem ve kararları dikkate alındığında, rekabet hukukunun kamu ihalelerini de kapsar biçimde genişlemesinin nesnel bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Bu zorunluluk, Sayıştay`ın ihale sözleşmeleri üzerinde yürüttüğü denetimin önemini -aşağıda açıklayacağımız nedenlerle daha da artırmaktadır.


İHALELERDE SAYIŞTAY DENETİMİ;

Yukarıda açıkladığımız gibi 4054 sayılı Kanun ve bu kanuna göre kurulan Rekabet Kurumu, büyük ölçüde özel sektör kuruluşları arasında rekabetin korunması ile sınırlı olarak denetim ve düzenleme yetkisine sahiptir. Buna karşılık Devlet İhale Kanununa tabi kuruluşların -deyim yerindeyse Rekabet Kurumu, Sayıştay`dır. Yürürlükte bulunan Devlet İhale Kanunu kapsamındaki idareler aynı zamanda Sayıştay denetimine tabi olduklarından, yaptıkları ihalelerde açıklık ve rekabeti sağlayıp sağlamadıkları Sayıştay`ca yürütülen sözleşme tescil işlemleri kapsamında denetlenmekte ve denetim sonucuna göre sözleşmeler red veya tescil edilmektedir. Genel olarak aşağıdaki hususları kapsayan bu denetim, uygulama aşamasında da (tescil sınırının altında kalan sözleşmeler için) sürdürülmektedir:
Yeterli sayıda isteklinin ihaleye katılmasının sağlanıp sağlanmadığı,
Şartnamelerde belli bir firmayı ya da markayı dolaylı da olsa işaret eden hükümler bulunup bulunmadığı, İşin gerekleriyle bağdaşmayan belge ve referanslar istenip istenmediği, İhalenin ilanına ilişkin prosedürlere uyulup uyulmadığı,
Sözleşmelerde, şartnamede yer almayan hükümlere yer verilip verilmediği,
Ayrı ayrı ihale konusu yapılması gereken işlerin bir ihalede toplanıp toplanmadığı.


Sayıştay`ca yürütülen bu denetim sayesindedir ki, kamu ihaleleri rekabet hukukunun özgün bir dalı haline gelmiştir. Öyle ki Sayıştay`ca reddedilen sözleşmelerin büyük bir çoğunluğu ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmadığı gerekçesiyle reddedilmektedir. Bu denetim, Sayıştay`ın uygunluk denetiminde ağır basan hazine menfaatinin korunması yaklaşımından farklı olarak ve bizzat rekabetin sağlanmasına yöneliktir. Buna göre örneğin idare lehine çok yüksek bir indirim sağlanmış olmasına karşın yukarıdaki konulardan birinde rekabeti bozucu işlem yapılmış olması halinde sözleşme tescil edilmeyecektir. Çünkü hazine menfaati sağlanmış olsa bile rekabeti bozucu işlem sonucunda, ihaleye katılması muhtemel isteklilerin ihale dışı kalmasına veya daha uygun teklif vermesi muhtemel isteklilerin yanılgıya düşmelerine neden olunmaktadır. Aslolan hazine yararı değil, rekabetin sağlanmasıdır. Rekabetin sağlanması ise -kanunla getirilmiş bir ilke olduğuna göre kamu yararı demektir.


BİR ÖNERİ;

Yukarıda sözünü ettiğimiz kanun tasarısının aynen yasalaşması durumunda Sayıştay denetimine tabi olmayan KİT`ler ve sosyal güvenlik kuruluşları ile bağımsız bütçeli kuruluşlar da Devlet İhale Kanunu kapsamına gireceğinden, bu idareler tarafından yapılacak ihalelerde de açıklık ve rekabetin sağlanıp sağlanmadığına ilişkin bir denetim mekanizması kurulması zorunludur. İhalelerin her türlü şaibe ve yolsuzluklardan uzak bir şekilde gerçekleştirilmesinin en önemli koşulu açıklık ve rekabetin sağlanmasıdır.


Sayıştay, sözleşme tescil yetkisi kapsamında ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanıp sağlanmadığının denetimine ilişkin önemli deneyim ve birikime sahip anayasal bir kuruluş olduğundan, bu deneyim ve birikimin Sayıştay denetimine tabi olmayan kuruluşlarca yürütülen ihalelerde de kullanılması, bütün kamu ihalelerinde söz konusu ilkenin yerleşmesi ve kurumsallaşması açısından büyük yararlar sağlayacaktır. Bu bağlamda, onay aşamasından önce ihale kararının -rekabetin sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı olarak uygun görüş alınmak üzere Sayıştay`a gönderilmesini zorunlu kılan bir düzenleme büyük yararlar sağlayabilir. Aksi takdirde açıklık ve rekabetin sağlanması Sayıştay denetimine tabi olmayan kuruluşlar için bir dilekten öteye geçemez. (FİNANSAL FORUM)




Bu haberi okuyanlar bunları da okudu
 
KAPANIŞLAR (BIST)
BUGÜN 1000 TL NE OLDU?
1.012 TL        
BORSA
1.004 TL        
DOLAR
1.005 TL        
EURO
1.009 TL        
ALTIN
 

bigpara

Copyright © 2016 Tüm hakları saklıdır.
Hürriyet Gazetecilik Matbaacılık A.Ş.

YASAL UYARI:
Piyasa verileri Matriks Bilgi Dağıtım Hizmetleri A.Ş. tarafından sağlanmaktadır. Üye girişi yapılan Canlı Borsa sayfaları haricinde Hisse senedi verileri 15 dk gecikmelidir. Tahvil-Bono-Repo özet verileri her durumda 15 dk gecikmelidir.

Burada yer alan yatırım bilgi, yorum ve tavsiyeleri yatırım danışmanlığı kapsamında değildir. Yatırım danışmanlığı hizmeti; aracı kurumlar, portföy yönetim şirketleri, mevduat kabul etmeyen bankalar ile müşteri arasında imzalanacak yatırım danışmanlığı sözleşmesi çerçevesinde sunulmaktadır. Burada yer alan yorum ve tavsiyeler, yorum ve tavsiyede bulunanların kişisel görüşlerine dayanmaktadır. Bu görüşler mali durumunuz ile risk ve getiri tercihlerinize uygun olmayabilir. Bu nedenle, sadece burada yer alan bilgilere dayanılarak yatırım kararı verilmesi beklentilerinize uygun sonuçlar doğurmayabilir. Bununla beraber gerek site üzerindeki, gerekse site için kullanılan kaynaklardaki hata ve eksikliklerden ve sitedeki bilgilerin kullanılması sonucunda yatırımcıların uğrayabilecekleri doğrudan ve/veya dolaylı zararlardan, kar yoksunluğundan, manevi zararlardan ve üçüncü kişilerin uğrayabileceği zararlardan dolayı Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz.

BIST isim ve logosu "Koruma Marka Belgesi" altında korunmakta olup izinsiz kullanılamaz, iktibas edilemez, değiştirilemez.

BIST ismi altında açıklanan tüm bilgilerin telif hakları tamamen BIST'e ait olup, tekrar yayınlanamaz.